Falta de injurias contra exmujer:

Valor probatorio de la grabación telefónica realizada por el hijo de las expresiones injuriosas proferidas por el padre a pesar de inasistencia de aquél a juicio. Falta de prueba de descargo del denunciado.

Sentencia A.P. Burgos 264/2012, de 30 de mayo

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 129/12.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER.

JUICIO DE FALTAS NÚM. 1/12.

SENTENCIA NUM.00264/2012

En la ciudad de Burgos, a treinta de Mayo de dos mil doce.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos, seguida por falta de injurias contra Jose Manuel, defendido por el Letrado D. Jorge Vallejo Antón, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como denunciante apelada Ángeles, asistida de la Letrada Dña. Marina San Martín Calvo, y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero.—Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: “durante el régimen de visitas paterno filial del fin de semana del 17-18 de Diciembre, Jose Manuel le dijo a su hijo Sergio, de 11 años de edad: “tu madre es una asquerosa de mierda, que se ponga a trabajar de puta si hace falta, la hija puta esa solo quiere joderme el dinero, te está utilizando a ti para sacarme el dinero porque a tu madre le importas tres cojones, la puta de su madre lo único que ha hecho es echarme de casa e intentar meterme en la cárcel, zorra”.

Con fecha 19-10-2011, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Burgos, se dictó sentencia condenatoria contra Jose Manuel por un delito de lesiones/maltrato en el ámbito de la violencia de género, por la que se le impone, entre otras, la pena de Prohibición de Aproximación a Ángeles, a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, a menos de 300 metros, durante seis meses”.

Segundo.—La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de 15 de Febrero de 2.012, dice literalmente: “Que debo condenar y condeno a Jose Manuel, como autor criminalmente responsable de la falta de injurias del artículo 620.2, último párrafo del Código Penal, a la pena de 8 días de Localización Permanente, en domicilio distinto y separado al de la víctima, e imposición de las costas”.

Tercero.—Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Manuel, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen, en fecha de 14 de Mayo de 2.012.

II.- HECHOS PROBADOS.Primero.—Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero.—Emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de Jose Manuel fundamentado en la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral incurre la Juzgadora de instancia y que provoca vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

Así señala la parte recurrente en apelación que “la acusación y la consiguientes condena fundamenta toda su prueba en una presunta grabación efectuada por el hijo con el teléfono móvil que le padre le había regalado. Esa presunta grabación carece de valor probatorio alguno, en primer lugar por la propia obtención de dicha grabación que, presumiblemente, se hace por el hijo cuando está con su padre, vulnerando toda la jurisprudencia al respecto de obtención de grabaciones (….)no se escucha nada en la grabación con la más mínima nitidez, solo un ruido de fondo y una voz irreconocible, tal y como se podrá comprobar en la grabación de la vista (….) no se realiza ningún otro medio o prueba para identificar esa voz, no se ha dispuesto por el acusado de la posibilidad de solicitar prueba pericial sobre dicha grabación, incumpliendo toda la doctrina del TS. sobre la identificación de voz grabada (….) esa grabación se obtiene de modo inválido y además de muy mala calidad e inaudible, no se somete a contradicción, ni siquiera se escucha por el acusado y no se ha realizado prueba técnica alguna para identificarla (….) se da por probado que el móvil, cuya grabación se reproduce, es el que consta en la denuncia, el NUM000. No existe prueba alguna que acredite este hecho (….) Tampoco se practica prueba alguna para determinar la fecha de la grabación ¿Porqué se dice que es de los días 17-18?. ¿Porqué no podría ser de otras fechas o incluso de otros años?. Se podría haber visto la fecha de la grabación incluso en el móvil, pero este hecho no se prueba y no es baladí, puesto que incluso la presunta falta, de existir, que no existe, podría haber prescrito (….) el hijo, que presuntamente graba con su móvil, no acude al juicio, por lo que la necesaria absolución del acusado es evidente, pues no testifica el testigo primordial y que presuntamente graba al padre con su móvil (….) el testimonio de la denunciante, en el presente caso, carece de trascendencia probatoria alguna, puesto que no es testigo de los presuntos hechos denunciados, lo es presuntamente el hijo”.

Segundo.—Nuestro Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 28 de Julio de 2.000, sostiene que el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad. La presunción de inocencia es pues una presunción “iuris tantum”, destruible mediante la incorporación al acto del Juicio Oral de prueba de cargo, prueba que debe cumplir los siguientes requisitos: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción (sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990).

En el presente caso, el acusado niega los hechos objeto de acusación, practicándose en el acto del Juicio Oral la prueba de cargo integrada por la declaración de la denunciante, Ángeles, y la audición de la grabación en el teléfono móvil en la que se dice recogidas las injurias denunciadas.

La parte apelante impugna la grabación señalando que no se ha obtenido en forma legal, que no ha sido sometida a prueba pericial, que no se ha otorgado al acusado la posibilidad de contradecirla y que no queda acreditado ni el número del teléfono móvil desde el que se realiza la grabación ni la fecha en que dicha grabación es realizada.

Es cierto que, como indica el apelante en su escrito impugnatorio, esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de 4 de Enero de 2.002 (Rollo de Apelación n.º 370/01, dimanante del Juicio de Faltas n.º 280/01 del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Burgos) indicaba que “con carácter general y respecto de la identificación de una persona mediante la voz, tiene declarado en su sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Noviembre de 1.997, que la identificación de una voz no pasa necesaria y exclusivamente por la prueba pericial técnica realizada en los laboratorios especializados, ya que nuestro sistema admite que se pueden utilizar otros instrumentos probatorios, quizás menos fiables desde el punto de vista científico pero no exentos de una cierta virtualidad probatoria. Se ha admitido en algunas sentencias del Tribunal Supremo la identificación del sospechoso por medio del reconocimiento de la voz efectuada por la víctima del delito y no se descarta la posibilidad de realizar una especie de “rueda de voces” para identificar de entre ellas, la que se atribuye al posible autor del hecho delictivo. La similitud fonética de las voces puede ser apreciada directamente por el Tribunal, o ser deducida de la valoración del testimonio de quien ha percibido la voz del sospechoso y la identifica ante la autoridad judicial. La negativa del interesado a practicar la prueba científica no supone, por sí misma, una confesión ficticia pero ello no impide, como sucede en la prueba de la paternidad que el Tribunal pueda utilizar o valerse de otros elementos probatorios que le lleven a la convicción de que la voz, de la que pueden derivarse consecuencias inculpatorias, es de una determinada persona. El imputado dispone de la posibilidad de enervar los efectos incriminatorios derivados de una conversación o expresión grabada en un soporte magnético y si no lo hace deber someterse a las consecuencias que se deriven de la existencia de otras posibilidades probatorias disponibles en la causa”.

En dicha sentencia se condenaba en primera instancia por una falta de amenazas realizadas telefónicamente y recogidas en un contestador automático y esta Tribunal de Apelación estimaba el recurso interpuesto, revocaba la sentencia condenatoria y emitía sentencia absolutoria, pero no lo hacía por las razones esgrimidas por el ahora recurrente, sino porque, habiendo negado los hechos el acusado, no se aportó al acto del Juicio Oral la grabación realizada, impidiendo su audición y la posibilidad de practicar prueba contradictoria, y la declaración del denunciante no tenía la fiabilidad suficiente al no tener un contacto reciente de voz con el denunciado. Indicábamos en la referida sentencia que “examinadas nuevamente las pruebas practicadas, se observa que la única prueba de cargo consiste en la identificación de voz realizada por J.A., hijo del denunciante, sobre una cinta magnetofónica grabada en el contestador telefónico de este último, la cual no ha sido oída en el acto del juicio, ni el Juzgador ha podido apreciar directamente la similitud entre la voz grabada y la del denunciado, sin embargo, la fiabilidad que merece dicho testimonio resulta dudosa, habida cuenta de que en el acto del juicio admite que desde hacía un año no hablaba con el denunciado, por lo cual resulta evidente que no tenía reciente en su memoria el timbre de voz del Sr. A., unido al hecho de que el propio denunciante tampoco reconoce la voz grabada en el contestador, y siendo el denunciado el padre de su ex-esposa, también debía de conocer su timbre de voz”.

Por ello concluíamos diciendo que “en aplicación de la referida doctrina, resulta que en el supuesto enjuiciado el denunciado no ha gozado de la posibilidad de solicitar una prueba pericial sobre la cinta magnetofónica que conforme a la denuncia recogía su voz, y tampoco se ha sometido la misma a contradicción en el acto del juicio, puesto que no se dispuso de la grabación para su audición, y que el testimonio prestado por el hijo del denunciante, resulta poco fiable, por las circunstancias que anteriormente se expusieron, entendemos que la prueba de cargo resulta insuficiente para destruir la presunción de inocencia de la que goza el denunciado, y por ello procederá la estimación del recurso absolviendo al mismo de la falta por la que venía siendo condenado”.

El presente caso es sustancialmente distinto al tratado en la sentencia indicada. Ahora la grabación realizada en el teléfono móvil se incorpora al acto del Juicio Oral y es sometida a audición de las acusaciones y defensa, y, lo que es más importante, de la Juzgadora de instancia, otorgando así a dicha prueba los principios de inmediación y contradicción que de forma continuada viene exigiendo nuestra jurisprudencia para fundamentar en la prueba practicada la emisión de sentencia. Este Tribunal de Apelación ha tenido la oportunidad de oír repetidamente la grabación aportada, como repetidamente la tuvo la Jueza “a quo” (momentos 14:50 y siguientes de la grabación en DVD. del Juicio Oral que se incorpora como acta audiovisual a las presentes actuaciones), repetición que permite superar los defectos de ruido que la misma tiene y comprobar la existencia de una conversación entre el acusado y su hijo en la que el primero vierte las injurias objeto de denuncia y que aparecen trascritas en el folio 3 de las actuaciones y recogidas en el fundamento de hechos probados de la sentencia dictada en primera instancia.

En el acto del Juicio Oral comparece la denunciante (momentos 00:29 y siguientes de la grabación VI del Juicio Oral) y reconoce las voces de la grabación, ninguna duda existe debido al contacto mantenido con las personas que conversan en la misma, su hijo sobre el que mantiene la guarda y custodia, y su exmarido. No hay una pérdida de contacto de un año como en el caso de nuestra sentencia de 4 de Enero de 2.002 y la denunciante reconoce las voces, a diferencia de lo que hace el denunciante en la referida sentencia. La denunciante, además, nos narra como al regresar a casa el hijo, después de haber pasado el fin de semana de los días 17 y 18 de Diciembre de 2.011 con su padre, le dice que ha grabado en su móvil unas conversaciones con él mantenidas sobre ella y se las puso y las escuchó. La citada testigo sitúa con su declaración y denuncia inicial el número del teléfono móvil con el que se realiza la grabación, el de su hijo, y las fechas en las que la misma fue efectuada, los días 17 y 18 de Diciembre de 2.011.

Es una testigo de referencia, insuficiente por sí solo para la fundamentar en ella la emisión de sentencia condenatoria, pero que constituye un indicio contundente que debe ponerse en relación con loas restantes pruebas de cargo (audición de la grabación) y fecha de interposición de denuncia, resultando ilógico haber preservado la grabación y no haber interpuesto denuncia antes si, como insinúa que no acredita el apelante, la grabación pudiera haberse realizado con anterioridad de meses o incluso de años. Ello no es así, habiendo sido el móvil un regalo realizado por el acusado a su hijo en Noviembre o Diciembre de ese mismo año, regalo y fechas en que se hizo no negadas por el acusado y su letrado.

Existe y se practica en el acto del Juicio Oral suficiente prueba de cargo.

Tercero.—Frente a estas pruebas de cargo, ninguna de descargo presenta el acusado que si bien es cierto que no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: “cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado –entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94 –. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o “libera” de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional -sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93 – ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrarío -que bastaría la alegación de un impeditivo- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión”.

La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que “debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2.ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, “la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el “onus” de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el “onus probandi” de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).

En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones”.

En el presente caso, el acusado se limita a negar los hechos (momentos 03:30 y siguientes de la grabación V1 en DVD. del Juicio Oral) y se limita a indicar que no son ciertas las conversaciones recogidas en el móvil y que fueron objeto de audición en la Vista Oral, dando como explicación que las mismas pueden ser un montaje realizado por su hijo, que en el momento de los hechos tenía la corta edad de 11 años, porque “el chico se mete en Internet, lo maneja muy bien, hace grabaciones de todo tipo de cosas, hace montajes, no sé lo que habrá hecho”. Sin embargo no aporta ninguna prueba que pudiera justificar la manipulación de la grabación, que la voz que en la misma se recoge no era la suya ó que su hijo tuviese los conocimientos de informática que indica, ni solicita la práctica de prueba pericial alguna sobre la grabación o la suspensión del Juicio para la citación y toma de declaración al hijo menor de edad, autor de la grabación y partícipe en la conversación en ella recogida.

No se puede alegar indefensión por el acusado, pues en todo momento estuvo asistido de letrado y pudo solicitar cuantas pruebas hubiera considerado oportunas a su favor para desvirtuar la de cargo de contrario practicada. No lo hizo así ni en primera instancia, ni en esta apelación.

La Juzgadora de instancia procede a valorar el acerbo probatorio practicado a su presencia y con contradicción en el acto del Juicio Oral, valoración en la que esta Sala no aprecia error alguno y que, por lo tanto, no existiendo prueba que acredite una errónea apreciación, debe mantenerse por este Tribunal.

No debe olvidarse que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución, como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho la juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes citado.

Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación planteado y ahora objeto de examen.

Cuarto.—Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Jose Manuel, procede imponer al recurrente las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fuente de la noticia