Tesis Doctoral

Agradecimientos a Anna Marco Urgell por su completo documento de Tesis Doctoral. Indicamos aquí procedencia de la fuente original del documento donde se expone directamente el pdf completo. Título de la Tesis “La intervención de las comunicaciones telefónicas: grabación de las conversaciones propias, hallazgos casuales y consecuencias jurídicas derivadas de la ilicitud de la injerencia”

CONCLUSIONES

II. CONCLUSIONES DE LA TESIS DOCTORAL.-

I. La intervención telefónica puede practicarse respecto de cualquier medio de comunicación que suponga la utilización de un soporte o artificio técnico e implique un canal cerrado. Se incluyen tanto todos los medios existentes actualmente como los que puedan aparecer en el futuro consecuencia del progreso tecnológico, debiéndose respetar en la intervención de tales medios las mismas garantías que las previstas para la interceptación de las comunicaciones telefónicas.

II. La autorización de una medida de intervención telefónica, atendida su naturaleza, debe concederse de forma restrictiva y el Auto judicial que la autorice debe ser motivado, proporcional y específico.

Especial atención debe prestarse a tres requisitos:

1. Al deber de motivación, ya que el conocimiento de los razonamientos que autoricen la injerencia será fundamental para que el sujeto afectado pueda impugnar dicha resolución si lo estima pertinente.
2. Al principio de proporcionalidad, a fin de poder ponderar si la restricción del derecho fundamental en beneficio del interés público debe primar o no sobre el interés del titular del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.
3. Al control judicial que debe observarse tanto en el momento inicial de autorización de la medida, como en la fase de

ejecución y en el control posterior al cese de la medida, lo cual se traduce en la necesidad su notificación una vez finalizada, a fin de que el afectado pueda recurrirla y ejercer con ello su derecho de defensa.

1. Del análisis relativo a la problemática de la grabación de las conversaciones propias, se deducen dos importantes conclusiones: la primera que quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18. 3 de la C.E.; y, la segunda, que el hecho de que uno de los interlocutores grabe la conversación que está manteniendo, sin conocimiento de la otra persona, no incurre de forma concluyente en una vulneración del derecho previsto en el art. 18.3 de la C.E..

   Así, entiendo que, no siempre, se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la C.E. por la aportación a la causa como medio de prueba de la grabación de una conversación mantenida con otra persona, toda vez que la protección del derecho al secreto de las comunicaciones lo es, únicamente, frente a terceros, si bien deberá someterse dicho proceso a un estricto control de contradicción, inmediación y publicidad en el juicio oral, debiéndose prestar especial atención a las circunstancias en que la conversación fue captada y si de la misma se puede deducir la intención o la provocación de uno de los sujetos participantes para obtener unas determinadas declaraciones o manifestaciones de algún partícipe, puesto que en tal caso habría de plantearse su ilicitud originaria. La razón de ello (de no reputar ilícita –en todo caso- la grabación de las

   conversaciones propias) reside en que se hacen públicas a un tercero determinadas manifestaciones, esto es, que se emiten libremente y no son interferidas ilícitamente alguien ajeno a las mismas.

2. La posibilidad de grabar las conversaciones propias a fin de aportarlas al proceso tiene un claro límite que en modo alguno puede ser obviado: la prohibición de grabarlas como forma de conseguir una prueba anticipada de confesión del autor de un determinado delito. En mi opinión, se vulnera el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.1 C.E.) del sujeto pasivo de la medida de intervención telefónica cuando intervienen los poderes públicos (a través de agentes encubiertos) y recurren al engaño a fin de obtener una declaración autoinculpatoria del mismo. En consecuencia la prueba que se obtenga de dicha práctica debe reputarse ilícita y apartada del proceso conforme a lo dispuesto en el art. 11.1 de la L.O.P.J.
3. En cuanto a la inviolabilidad de las comunicaciones con el Abogado defensor, podemos concluir que el acuerdo y aplicación de la medida de injerencia de los contactos mantenidos entre el cliente y su defensor ha de entenderse ilegítima desde el punto de vista constitucional por necesidad de preservar el derecho de defensa y, en consecuencia, toda información obtenida como resultado de ello constituye una fuente de prueba ilícitamente obtenida y, por ende, carente de eficacia probatoria. El secreto profesional del Abogado se presenta como uno de los límites de las medidas de intervención telefónicas pero no por efecto directo del secreto formal del art.

   18.3 de la C.E. sino derivado del art. 24.2 de la C.E. y de sus

   normas de desarrollo (arts. 437.2 L.O.P.J. y arts. 263 y 416.2 de la L.E.Crim.).

4. No obstante, cabe una excepción a lo anterior: cuando el Abogado reúne también la condición de imputado, si bien entiendo necesaria una reforma urgente de la legislación vigente que guarda absoluto silencio sobre esta delicada cuestión. Bajo mi punto de vista la norma procesal debería prever ciertas cautelas o garantías como, por ejemplo el refuerzo de la exigencia de indicios de criminalidad en la conducta atribuida al Abogado, a fin de preservar los intereses de defensa que pudieran verse perjudicados y al mismo tiempo exigir una amplia y detallada motivación de la resolución que acordara la intromisión del derecho a la comunicación, con especificación de las circunstancias que hacen necesario el levantamiento del secreto, en aras a la averiguación y persecución del delito.
5. En cuanto a los hallazgos casuales, lamentablemente no existen criterios precisos de lege lata para delimitar la distinción entre la captación ocasional de una conversación telefónica mantenida por una tercera persona ajena a la investigación- la cual se halla salvaguardada por la autorización habilitante- y el descubrimiento de la intervención de una nueva persona en un ilícito que precisa de una nueva autorización judicial, por lo que, según mi parecer, habrá que estar al examen de las circunstancias del caso concreto, sin olvidar que la actuación judicial deberá aplicar rigurosamente el principio de proporcionalidad.
6. Considerando la deficiente regulación de las intervenciones telefónicas en la L.E.Crim., se impone una interpretación restrictiva sobre la posible utilización de los descubrimientos casuales obtenidos en virtud de una intervención telefónica legítimamente autorizada y ejecutada en un proceso penal determinado. No obstante, entiendo que es válida y legítima la obtención de una notitia criminis en el marco de una intervención telefónica que tenía otro objeto si se ha dado inmediatamente cuenta de ello al Juez de Instrucción. Por ello, a priori, no se vulnera el principio de especialidad y no deben reputarse nulas las escuchas telefónicas debidamente autorizadas que posibilitan una condena por un delito distinto al inicialmente siempre que se hayan respetado las garantías constitucionalmente exigidas.
7. Especial relevancia presentan los hallazgos casuales en el marco de las diligencias de entrada y registro debido, a mi juicio, al difícil equilibrio entre el derecho a la intimidad y las exigencias de justicia material. Diligencias en las que la flagrancia delictiva juega un papel completamente distinto al de las medidas de intervención telefónica. En las diligencias de entrada y registro, los descubrimientos de pruebas de otros posibles delitos no implica que queden excluidos per se de la autorización judicial, toda vez que se entiende que tales descubrimientos se instalan en la nota de flagrancia característica de la propia diligencia de entrada y registro.
8. En cuanto a la compleja problemática relativa a la prueba ilícitamente obtenida, entiendo que únicamente debe calificarse de prueba ilícita la obtenida o practicada con violación de derechos

   fundamentales (arts. 14 a 29 C.E.), mientras que la prueba irregular supone la vulneración de una norma de rango no constitucional. Así, la prohibición de toda eficacia probatoria del art. 11.1 de la L.O.P.J. únicamente alcanza a la prueba que haya violentado los derechos o libertades fundamentales del justiciable, habiéndose establecido un régimen jurídico más laxo para las pruebas irregulares que es el contenido en los arts. 238 y ss. de la L.O.P.J., donde se prevé la posibilidad de subsanación de los vicios y la conservación de los actos no afectados por la nulidad.

9. En materia de prueba destacan, a mi parecer, dos pronunciamientos que han sido fundamentales para conocer el canon de interpretación de validez de las pruebas. El primero de ellos es la STC 114/1984, de 29 de noviembre, que supuso el origen de la regla de exclusión de las pruebas ilícitas y que dio lugar al art. 11.1 de la L.O.P.J. y, por lo tanto, a su absoluta prohibición en beneficio del derecho a la presunción de inocencia. El segundo pronunciamiento es la STC 81/1998, de 2 de abril, que marcó, sin duda, un antes y un después en nuestro sistema procesal penal. Resolución que consolida una nueva línea jurisprudencial al abogar por la expulsión de las pruebas que tienen una relación directa con la obtenida con violación de un derecho fundamental.
10. El criterio de la conexión de antijuricidad es el que debe seguirse para definir las consecuencias jurídicas derivadas de la declaración de nulidad de una determinada intervención telefónica, así como para dilucidar el alcance que pueda tener la prueba ilícita sobre otras pruebas de cargo directa o indirectamente relacionadas

    entre sí en vínculo de consecuencia. A mi parecer, la doctrina de la conexión de antijuricidad supone una importante matización respecto de la teoría de la eficacia refleja, ya que no sólo predica la necesaria observancia de la relación de causalidad sino que impone un especial plus de antijuricidad que concreta de forma más convincente y ponderada el porqué determinadas pruebas deben ser expulsadas del proceso cuando la antijuricidad ínsita en la prueba de la que dimanan no les afecta en todo caso.

11. Atendida la deficiente regulación de las intervenciones telefónicas en nuestro sistema jurídico resulta patente, a mi modo de ver, la necesidad de una nueva positivización de los aspectos concretos y de las distintas fases de ésta, para resolver, así, las numerosas dudas y contradicciones que la redacción del art. 579 de la L.E.Crim. ha ocasionado y aún continúa generando. A modo, de ejemplo hay algunos aspectos imprescindibles como la necesidad de definir las modalidades de injerencia adaptadas a los nuevos medios de comunicación que han irrumpido en el mundo de las telecomunicaciones, la delimitación objetiva de los supuestos en que la injerencia es procedente en atención a la gravedad de las penas, el control judicial del desarrollo de la medida dentro de los límites de la proporcionalidad, o la admisibilidad o no de los hallazgos casuales, entre muchos otros.